1. La originalidad de lo normativo en el derecho de gentes

 

a) A la busca de una diferencia en la universalidad

 

1. Urgido Suárez por motivos prácticos –los del convulso momento histórico español que le tocó vivir, con guerras de conquista en América y guerras de expansión en el norte de Europa– abordó el problema teórico de las relaciones que debían ser observadas por todas las naciones, señalando normas plausibles de acción y reacción. Tales relaciones se incluían en el llamado ius gentium, ya elaborado y guardado por los romanos[1].

La humanidad fue vista más tarde como un todo que se ramifica en diversas naciones, una comunidad de pueblos basada en la mutua ordenación de unos a otros. La nación quedó considerada como “sociedad perfecta”, persona moral colectiva con capacidad jurídica en su propio orden, siendo las naciones esen­cial­mente varias, sujetas al derecho de gentes. Bajo esta perspectiva escribie­ron Vitoria y Suárez acerca de la esencia y alcance de ese derecho. El derecho de gentes abarcaba también a las naciones no cristianas, convirtiéndose así en derecho internacional privado y público.

Aunque para comprender la doctrina de este derecho, expuesta por Suárez, se requeriría repasar lo que de ella se enseñó en épocas anteriores, bastará en el presente trabajo referirnos al problema de su fundamentación, indicando breve­mente los motivos que le llevaron a Suárez a rechazar, sobre este punto, otros tipos anteriores de enfoque.

2. Desde el Digesto hasta las Etimologías de San Isidoro el derecho de gen­tes era algo bien determinado. San Isidoro ofreció varios ejemplos de este dere­cho: 1º Ocupación de fincas; 2º Derecho de edificación; 3º Derecho de fortifi­ca­ción; 4º Guerra; 5º Cautividad; 6º Esclavitud; 7º Postliminio[2]; 8º Trata­dos de paz; 9º Treguas; 10º Inmunidad de los embajadores; 11º Prohibición de matri­mo­nios con extranjeros[3]. Podrían añadirse otros más.

Pero ¿qué es ese derecho? ¿en qué se diferencia del derecho natural, por un lado, y del derecho civil, por otro lado? La primera dificultad está en determinar las notas que lo diferencian del derecho natural[4]. En este punto, Santo Tomás y sus comentaristas coinciden en que por su universalidad el derecho de gentes tiene gran afinidad con el derecho natural, o al menos está muy cercano a él y que incluso es un punto intermedio entre el derecho natural y el derecho civil.

Suárez llama derecho natural al que concede la propia naturaleza o surge con ella –en este sentido la libertad es de derecho natural–; llama civil al que viene introducido por la voluntad de los hombres –como el derecho de prescrip­ción–; el derecho de gentes, en fin, es el que surge en virtud de un uso general de los pueblos[5] –como es el derecho de paso por las vías públicas–. Suárez, pues, se refiere a ese derecho en cuanto es una forma de ley; y da por buena esta división “por ser doctrina común y práctica general”. Cuestión distinta es el contenido que se asigne a cada uno de los miembros de la división[6].

Conviene adelantar que para Suárez los preceptos del derecho de gentes es­tán formados por costumbres de todas o casi todas las naciones. A este respecto, Suárez representa un punto de inflexión importante en el enfoque del derecho de gentes. Margina los supuestos “deductivistas” –deducción directa del dere­cho natural– que acompañaban a muchos planteamientos anteriores y pone su aten­ción en el hecho de que casi todos los pueblos hacen uso de ese derecho. Este encierra cierta universalidad eidética, la propia y peculiar de un fenómeno fác­tico como es la costumbre[7]. El común derecho de gentes no es impuesto por instinto de la sola naturaleza, sino por el uso de esos pueblos.

Suárez llama también la atención sobre el adverbio “casi” [fere] utilizado por San Isidoro –“quia eo iure omnes fere gentes utuntur”[8]–, pues esa palabra in­di­ca dos cosas: primera, que en este derecho no se da una necesidad com­pleta­mente intrínseca y natural; segunda, que no es necesario que sea común a todos los pueblos sin excepción, pues basta que hagan uso de él casi todos los pueblos bien formados. A este punto se llega, pues, mediante una induc­ción incompleta, pero suficiente, para apelar a una esencia universal que rige los casos concretos.

 

3. En tal sentido, el derecho de gentes no es parte del derecho natural, aun­que coincida con él en varios aspectos. Coinciden, en primer lugar, en la univer­sa­lidad, pues ambos derechos son de algún modo comunes a todos los hombres. En segundo lugar, coinciden en que, tanto el contenido del derecho de gentes como el del derecho natural son aplicables a los hombres solamente: esto se ve claro en los ejemplos que cita San Isidoro: como respetar los tratados de paz, las treguas, la inmunidad de los embajadores. En tercer lugar coinciden en que los dos contienen prohibiciones y concesiones o permisiones[9].

Mas a pesar de estas coincidencias, difieren profundamente en tres órdenes de cosas.

Primero, el derecho natural preceptúa y prohíbe lo que es bueno o malo en sí mismo, intrínsecamente, naciendo su obligatoriedad de la naturaleza de su ob­jeto; pero los correspondientes preceptos del derecho de gentes no tienen en sus objetos el origen de su obligatoriedad: son extrínsecos y esencialmente depen­dientes de la voluntad o determinación de los hombres. Por ejemplo, en cuanto a los preceptos negativos, el derecho de gentes no prohíbe un acto por ser esencial­mente malo, pues estas prohibiciones son también meramente naturales: no es sólo indicativo de lo que es malo, sino constitutivo de lo que puede ser malo; no prohíbe un acto malo por ser malo, sino que al prohibirlo hace que sea malo. Y en eso se distingue del derecho natural.

Segundo, el derecho de gentes no puede ser tan inmutable como el natural; porque la inmutabilidad nace de la necesidad. Y lo que no tiene igual grado de necesidad, tampoco puede tener igual grado de inmutabilidad.

Tercero, no es completa la igualdad en la universalidad que parece ser co­mún entre ambos. “Porque en relación con la universalidad y general aceptación por todos los pueblos, el derecho natural es común a todos y sólo por error puede dejar de observarse en algún lugar. El derecho de gentes, por el contrario, no es observado siempre y por todos los pueblos, sino de ordinario y por casi todos”[10]. La universalidad es total y absoluta en el derecho natural, mientras que es solamente relativa y casi completa en el de gentes.

Estamos, pues, ante un derecho que encierra estas tres notas: primera, es co­mún; segundo, no nace por instinto de la naturaleza, sino por el arbitrio y volun­tad de los hombres; tercera, surge por el uso y costumbre generalizada e inmemo­rial de las gentes. Pero el hecho de que se propague y enraíce en las costumbres no se debe a una mera progresión fáctica –en términos modernos, no es enteramente a posteriori–, sino a una constitución eidética: se debe a que entre todos los hombres existe una cierta comunidad natural; y aunque tal dere­cho no sea de cosas intrínsecamente buenas ni malas –ni se deduzca necesaria­mente de los primeros principios de la ley natural–, es un derecho muy útil y conveniente a la naturaleza humana. El derecho de gentes comparece por conve­niencia, determinación y consentimiento de los hombres manifestado en sus costumbres. No obstante, en virtud de que la costumbre se despliega a poste­riori, o sea, por un uso temporal, sus determinaciones normativas no son eidéti­camente necesarias, sino probables y convenientes a la naturaleza.

A partir de este momento queda fuera de consideración la relación intrínseca y necesaria que el derecho de gentes tenía con el derecho natural en algunos planteamientos anteriores. De ahí que Suárez afirme que el derecho de gentes es sencillamente humano y positivo, tesis que el Eximio atribuye también a Santo Tomás, indicando que el Aquinate divide el derecho positivo en derecho de gentes y civil.

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4. Considera Suárez que Santo Tomás habla del derecho de gentes como una ley humana y positiva; y aunque no exista por idéntica vía de determinación específica que el civil, no obstante, a su propio modo de determinación habría que llamarlo, por la generalidad de sus orientaciones normativas, vía de conclu­sión –con un valor racional no absolutamente necesario, pero tan en consonan­cia con la naturaleza, que se infiere como a impulsos de la naturaleza misma–, derivando su fuerza obligatoria del derecho natural. A juicio de Suárez, así lo habría interpretado también Domingo de Soto, Roberto Belarmino y Diego de Covarrubias (aunque Suárez fuerza hacia su postura la doctrina de estos maes­tros).

En fin, el derecho de gentes no se distingue del civil solamente por su exten­sión –en cuanto que el de gentes sería común a todos los pueblos y el civil se limitaría a uno solo–, porque esa universalidad mayor o menor es puramente accidental: el Eximio busca para el derecho de gentes un fundamento axiológico metaempírico. Ese es el motivo por el que Suárez declara que el derecho de gentes es esencialmente intermedio entre el natural y el positivo, reconociendo que es muy afín al natural[11].

Tras estas explicaciones, Suárez considera suficiente dividir la ley en natural y positiva estrictamente dicha. Las leyes del derecho de gentes no son estricta­mente naturales; luego necesariamente tienen que ser positivas y humanas. Por­que la ley natural no tiene su origen en la opinión de los hombres, sino en la evidencia natural; toda ley, pues, que no se origina de ese modo, es positiva y humana. Y el derecho de gentes es de esa clase por haber surgido no en virtud de una evidencia natural, sino por conclusiones probables y común estimación de los hombres[12], teniendo su fundamento en la costumbre.

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b)  El hecho y el derecho en la costumbre

 

1. De la costumbre dijeron los juristas romanos que es un derecho no escrito, introducido por las constantes y antiguas maneras de obrar de un pueblo[13]. La costumbre aparece tradicionalmente como una regla o norma objetiva que esta­blece derechos e impone obligaciones al pueblo; no suele manifestarse por es­crito, sino en las maneras de proceder de los hombres, transmitiéndose de una a otra generación mediante la práctica[14]. De un lado, están los actos repetidos que uniformemente practica una comunidad durante un tiempo más o menos largo. De otro lado, está, en un plano formal próximo (causa próxima), el consenso tá­ci­to del pueblo (tacitus consensus populi, según habían indicado los Decretalis­tas): el pueblo se obliga a someterse a dicho proceder como a una norma jurídica legal; y además, en un plano formal primario (causa primaria), está al menos el consensus tacitus del superior que le daba realmente fuerza de ley.

A este respecto Suárez recuerda una fina distinción entre mos y consuetudo, la misma que podría existir entre lo fáctico y lo eidético en los usos humanos, entre el hecho y el derecho: “Mos ad factum refertur, consuetudo vero etiam ad ius”[15]. Mos indica la materia de la costumbre, a saber, la frecuencia de actos semejantes y repetidos, la práctica, cuyos requisitos básicos son tres: que haya un conocimiento suficiente de ellos frente a la ley[16], que sean voluntarios o li­bres, y que sean exteriores o dotados de cierta publicidad. Consuetudo, en cam­bio, constituye la forma de la costumbre, una fuerza jurídica que informa a los actos de la comunidad y hace que en ellos se manifieste una norma obligatoria: se trata de un vínculo jurídico no escrito, pero estable, que produce derechos y obligaciones en los miembros de la comunidad. Y aunque la costumbre pudiera encontrarse escrita, lo decisivo en ella es que viene por larga tradición, implan­tada en la memoria colectiva e introducida por el uso constante y uniforme del pueblo.

 

2. La causa eficiente próxima de la costumbre es, pues, la comunidad que, con la repetición de actos, la ha introducido. Las personas que integran dicha comunidad no forman una suma de individuos, sino que están ligadas entre sí con un vínculo moral y aspiran de manera permanente a obtener el mismo fin por medios comunes. Adviértase que la costumbre no se introduce por el mero uso individual, sino por el uso constante y uniforme de una comunidad que es perfecta, o sea, capaz de recibir leyes o de introducir un cambio en ellas.

Varios son los factores humanos que, debido a la apertura trascendental del hombre, concurren histórica y psicológicamente a la configuración concreta de esa causa eficiente próxima. Primero, el instinto de imitación de los hombres. Segundo, la normal sujeción a la autoridad de los jefes o superiores (padres, dirigentes, gobernantes). Tercero, el hábito resultante de la repetición de actos de una misma naturaleza y con un determinado fin, hábito que, como “segunda naturaleza”, facilita el obrar de una misma manera y proporciona una tendencia firme a seguir poniendo actos semejantes. Cuarto, la respuesta conveniente a las mismas necesidades de los pueblos[17]. Quinto, la estabilidad de las creencias religiosas, tanto familiares como colectivas, las cuales comenzaron a regir los pueblos (en el culto, en las nupcias, en los nacimientos, en los funerales, en los contratos, etc.) y se transmitieron de generación en generación. El pueblo es quien introduce y asegura sus propias costumbres: él es la causa inmediata con inmediatez subjetual [immediata immediatione suppositi], pues los actos surgen inmediatamente de los sujetos que componen la comunidad[18]; el hecho de que ellas sean aprobadas luego por un superior no significa que la autoridad las intro­duzca públicamente, sino solamente que las “ratifica”, confirmando lo que ya estaba constituido. En cualquier caso, es preciso que esté presente el consenti­miento de las gentes, la voluntad interior, porque los actos que introdu­cen la costumbre deben ser necesariamente voluntarios, sin la violencia ni el miedo, sobre los que recae un conocimiento cierto. El consentimiento es el ele­mento más importante en la introducción de la costumbre[19].

Ahora bien, la causa eficiente primaria, hablando formalmente, es para Suá­rez otro consensus aprobatorio, el del superior competente, con el cual se consti­tuye realmente la costumbre como ley, aunque se trate de un consensus tacitus. Es más, una costumbre que está en contra del derecho público carece de autori­dad y validez si no tiene ese consentimiento expreso del soberano. Por eso indi­caba Suárez que la voluntad del soberano era la causa esencial [per se], mientras que la voluntad del pueblo es como la ocasión solicitante del tal dere­cho. La única causa verdadera e inmediata de la costumbre, en su sentido más formal, está en el consentimiento del superior: es inmediata con inmediatez de fuerza jurídica [immediata immediatione virtutis], pues nace inmediatamente del sobe­rano. Pero no es necesariamente un consentimiento especial otorgado por el superior en un caso determinado; pues basta el consentimiento general, dado por el superior de una vez por todas. Además el consentimiento implícito es suficiente para la constitución de la costumbre jurídica[20].

Esta tesis de Suárez viene a culminar un progresivo proceso de fundamenta­ción jurídica de la costumbre ya iniciado siglos antes. Pues la consideración de la causa eficiente de la juridicidad de la costumbre comenzó en el derecho ro­mano subrayando la presencia de la “voluntad de todos” en su constitución. Paulatinamente, en el siglo XII se empezó a indicar también el consentimiento del superior como requisito implícito. Luego, en el siglo XIII comparece el con­cepto de “tolerancia” y “aprobación”[21] por parte del superior para obtener fuerza de ley (lo vemos en Santo Tomás); y a principios del siglo XVII Salas primero y Suárez después enseñan sin fisuras que la causa esencial [per se] de la juridici­dad y obligatoriedad de la costumbre es el consentimiento del superior.

3. Suárez repasa la función jurídica de la costumbre en las diversas formas de gobierno. En las democracias directas –suponiendo que se hayan dado históri­camente– el pueblo es soberano y tiene autoridad para crear leyes. Es claro que si el soberano es la república misma en su conjunto, quien da su consen­timiento es un soberano que se confunde con la universalidad del pueblo. Y cuando el poder soberano queda confiado a un senado, vale con que la mayor parte del senado guarde la costumbre[22]. La costumbre tiene ahí su fuerza en el consentimiento del pueblo que puede crear las leyes y hacerlas jurídicamente válidas.

Pero si el pueblo transfiere su autoridad a la persona de un jefe, la costumbre obtiene entonces del consentimiento de ese jefe su fuerza. Por eso, en el caso de las monarquías mixtas, el pueblo que reconoce al soberano recibe de este sobe­rano el poder de hacer leyes (como ocurría en algunas ciudades de la antigüe­dad): el pueblo que tiene poder de hacer leyes escritas tiene también el poder de hacer las costumbres sin un nuevo consentimiento del soberano, consentimiento que se confunde con la delegación que el soberano hizo en el pueblo.

Sin embargo, en las monarquías absolutas el pueblo carece del derecho de le­gislar y todas las leyes emanan del soberano mismo; por lo que incluso las cos­tumbres no pueden ser introducidas sin la voluntad especial, al menos tácita, del soberano[23]. Este consentimiento puede ser o personal o legal: “El consenti­miento es personal cuando es dado por el soberano en persona de una de estas tres maneras: o consiente en términos expresos; o bien otorga el permiso de introducir la costumbre antes de que la costumbre misma sea introducida; o bien posteriormente a la introducción de la costumbre, o al menos siquiera en el mismo momento en que ella es introducida él aprueba la costumbre, sea expresa­mente, sea reconociéndola y no impidiéndola […]. Pero el consenti­miento es legal o jurídico cuando no es dado personalmente por el soberano, sino que es dado por medio del derecho mismo”[24]. En este último caso, el sobe­rano puede dictar una ley en que se recojan las condiciones que deben ser cumpli­das por la costumbre para tener validez jurídica.

Pero incluso en los dos tipos de consentimiento (el personal y el legal) el pue­blo tiene un papel importante en la introducción de la costumbre. Pues el consentimiento del soberano supone el del pueblo, incluso cuando la costumbre introduce un derecho nuevo[25]. Si en la ley escrita toma la iniciativa el soberano, en la costumbre toma la iniciativa el pueblo solicitando tácitamente del sobe­rano el consentimiento. Esta iniciativa previa se muestra también en el hecho de que a veces el soberano se acomoda de buen grado a la voluntad del pueblo plasmada en la costumbre[26].

Ahora bien, en las sociedades donde no hay democracia directa –que es el caso más corriente– la costumbre de hecho no se transforma en costumbre de derecho ni adquiere fuerza jurídica si no media un consentimiento, tácito o gene­ral, del gobernante, o como dice el propio Santo Tomás: si se tolera o aprueba, lo cual equivale, según Suárez, a un consentimiento tácito. La costum­bre vendría a ser, tanto para Santo Tomás como para Suárez, una especie de “sufragio universal” en el que participan todas las gentes del pueblo[27].

De aquí se desprenden varios puntos. Primero, el elemento que confiere fuerza jurídica a la costumbre es esencialmente el consentimiento del soberano, aunque el pueblo presente los actos materiales que el soberano recubre con su autoridad legislativa: la costumbre que tiene fuerza de ley sólo puede proceder de una autoridad, y su fuerza jurídica sólo puede arrancar de un superior, si­quiera con su beneplácito implícito. Segundo, la razón y la voluntad del pueblo intervienen en la formación de una costumbre, al igual que la razón y la volun­tad del legislador confluyen en la confección de una ley: las costumbres que carecen de racionalidad no tienen valor jurídico[28]. Tercero, si la ley humana es un precepto común, justo y estable, suficientemente promulgado –como dice Suárez–, la costumbre responde a esa misma definición de ley escrita, y sólo difiere de ella por su manifestación exterior no verbal[29]. Incluso podría añadirse que la existencia de la costumbre “es una nueva prueba de que por el pacto polí­tico o de señorío el pueblo no abdica de su soberanía y, aun constituido ya el Estado, puede imponer normas con validez jurídica”[30]. Cuarto, hay usos que el legislador no reprueba, por considerarlos medios legítimos; pero hay otros que puede declarar abrogados o reprobados. En fin, normalmente el legislador humano no puede prever todas las necesidades que surgen en el tiempo; por ese motivo, la comunidad puede introducir un derecho nuevo que responda a las nuevas circunstancias, o sea, espontáneamente ejerce la epiqueya[31].

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 c) La probabilidad que brota de la costumbre

 

1. Es muy posible que Suárez acudiera al fenómeno de la costumbre (aspecto jurídico-moral) teniendo en cuenta el valor gnoseológico de la inducción (as­pecto epistemológico). Por inducción entendía ya Aristóteles el tránsito de los singulares a lo universal[32], o mejor, de la experiencia sensible al juicio univer­sal. En la inducción estrictamente dicha se emite primero un juicio de experien­cia y luego le sigue un juicio universal. En este juicio el predicado se conecta con el sujeto de una manera precisa.

En realidad la conexión del predicado con el sujeto puede conocerse o bien mediante la comparación de los términos tomados en sentido absoluto, o bien puede arrancar de la experiencia, o sea, comparando los términos considerados de manera extrínseca. A su vez, la conexión del predicado con el sujeto lograda comparando los términos tomados en sentido absoluto puede conocerse de modo inmediato o de modo mediato. Por lo primero se tienen los principios evidentes de suyo, como el principio práctico de hacer el bien y evitar el mal, fundamento de la ley natural original. Por lo segundo se tienen las conclusiones universales obtenidas por comparación de los extremos con un medio: en ellas están comprendidas las proposiciones de la ley natural originada o derivada. Los principios de ambas esferas expresan relaciones esenciales y son absoluta­mente necesarios, no pudiendo ser negados sin caer en una contradicción. Esto es lo que admitían los autores de la Escuela de Salamanca (Soto, Báñez) y los de la Escuela de Coimbra (Molina, Suárez).

Ahora bien la conexión del predicado con el sujeto que se extrae de la expe­riencia puede conocerse de modo universal o particular. Por lo primero se tie­nen los principios oriundos de la experiencia: aquí estarían, desde el punto de vista práctico, las proposiciones normativas que se expresan en la costumbre universal, como la del orbe entero o la de un pueblo. Por lo segundo se tienen los juicios de experiencia, propios de la costumbre particular, como la familiar. De ahí que la costumbre familiar, por su puntualidad, no sea fundamento del derecho de gentes. En cualquier caso, la inducción sólo arroja un argumento probable, el cual parte de lo que se ha experimentado para conseguir algo univer­sal[33]. Las proposiciones universales conseguidas de la experiencia expre­san la relación que hay entre la naturaleza de un ser sometido al movimiento y sus operaciones: se trata de principios que son sólo hipotéticamente necesarios; porque las operaciones pueden no darse en muchas ocasiones. Y esta sería la necesidad que la costumbre universal hace brillar en el derecho de gentes.

 

2. Pero aunque la inducción se valga de un medio como la experiencia, ha de estar también asistida por un fundamento, que no puede ser otro que un princi­pio evidente de suyo, obtenido por la simple comparación de los términos y bajo cuya luz se facilita el tránsito de los juicios particulares al juicio universal. O sea, el proceso inductivo se justifica por la presencia del principio de razón suficiente, del principio de causalidad (lo que existe contingentemente tiene su causa eficiente), del principio de la constancia de la naturaleza (la misma causa necesaria que actúa en las mismas circunstancias produce los mismos efectos), así como el principio de finalidad. Este apoyo en principios metafísicos permite que la inducción no degenere, por ejemplo, en un convencionalismo pragma­tista.

Por último, muchos filósofos contemporáneos, que niegan la existencia y el valor objetivo de los conceptos universales extraídos de lo sensible, han de ne­gar también el valor universal de la costumbre apoyada en la experiencia. Así lo hizo Kant, para quien una suma de experiencias carece de valor universal; y como una proposición tiene valor universal a priori cuando es informada por categorías del sujeto, ella no tiene aplicación sino dentro de los límites de la experiencia subjetiva sensible[34]. Suárez, en cambio, admite la necesidad obje­tiva, sea absoluta sea hipotética, de los principios morales. Tales principios no pueden ser adquiridos por la sola comparación de los términos, sino por el mo­tivo formal de la experiencia, la cual ofrece no sólo la materia, sino también el motivo de los conceptos que deben conectarse. Suárez está convencido de que el hombre, al servirse de la experiencia espontánea, despliega una inclinación constante a postular leyes en la naturaleza, de cuya verificación hay constancia en el orden real. Y porque el hombre tiene certeza de un orden natural, es legí­timo también que postule la inducción de proposiciones normativas más o me­nos universales en la costumbre. Nuestra inteligencia no sólo conoce las esen­cias de las cosas en sus notas absolutas o estables, sino también conoce sus rela­ciones necesarias de causalidad y finalidad, en las que se fundamentan las rela­cio­nes internas y externas de las costumbres. La inducción tiene así la capaci­dad de generar una verdadera certeza objetiva, necesaria o universal.

Pero el proceso por el que, sin necesidad de una totalización de las experien­cias, vemos que a varios inferiores conviene algo universal, fue llamado dialéc­tico por Aristóteles, el cual no arroja una certeza absoluta, y mantiene siempre la posibilidad del término contrario: o sea, el nexo entre las premisas y el conse­cuente no es ahí necesario, sino probable, que es lo que afirma Suárez acerca de la costumbre.

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 d) Unidad antropológica y probabilidad noética

 

1. Con este bagaje epistemológico Suárez se enfrenta, en primer lugar, a la te­sis de los juristas antiguos –expresada, por ejemplo, en el Digesto y en las Ins­tituciones–, para quienes la diferencia entre derecho natural y derecho de gen­tes consiste en que el primero es común también a los animales, incluido el hombre –ejemplos de este derecho serían la unión del macho y la hembra, la procreación de los hijos y su educación–, en tanto que el derecho de gentes corres­ponde únicamente a los hombres entre sí, o sea, a todos los pueblos de la tierra. Sin embargo, algunos de esos juristas agregaban que tal derecho fue esta­blecido “por la razón natural” –como la religión para con Dios, la obediencia a los padres y a la patria, el rechazo de la violencia y la injusticia–; con lo cual era finalmente considerado también como natural. El derecho de gentes, de un lado, prohibiría que un hombre atente contra otro –asunto que era considerado antes como de derecho natural–, pero admitiría, de otro lado, la manumisión, la esclavi­tud, las guerras, la separación en pueblos, la fundación de reinos, la distinción de propiedades, el comercio, los contratos de compraventa y otras formas similares[35] –puntos todos estos admitidos en el anterior derecho de gen­tes–.

Ante esa oscilación de criterio, Suárez considera que hubiera sido más acer­tado clasificar el derecho o la ley dentro de una división bipartita: primero, la ley se habría dividido en natural y civil, y después la ley natural se subdividi­ría en ley natural común a todos los seres animales y en ley natural propia de los hombres –ésta última denominada derecho de gentes–.

Esa clasificación sería correcta siempre y cuando se tomara el término dere­cho natural en un sentido muy amplio. Suárez cree que Santo Tomás reconoció de esta forma el derecho natural[36].

Pero aún así, con esa clasificación no se eliminaba del todo el carácter osci­lante de dicho criterio. Y por eso, algunos autores –como Lorenzo Valla, Fran­cisco Connan y Domingo de Soto– rechazaron esta subdivisión del derecho natural, pues no veían allí una diferencia lógica entre derecho de gentes y dere­cho natural: y afirmaron que no hay ningún derecho natural que sea común al hombre y a los animales –pues estos propiamente no son capaces de obediencia, justicia o injusticia–. Otros autores –como Juan de Torquemada y Diego de Co­varrubias– mantuvieron en parte la tesis de los juristas, pero con una en­mienda muy precisa, a saber: que el derecho natural común a los animales no debe ser tomado en un sentido formal –en cuanto a la esencia del derecho y de la ley–, sino en un sentido material –en cuanto a los actos a que se refiere tal derecho, como la unión entre macho y hembra, la procreación de los hijos, etc.–. Pero lo cierto es que la mentada coincidencia con los animales en la materiali­dad de tales actos nada tiene que ver con la clasificación del derecho o de la ley. “Luego esa división –concluye Suárez– es improcedente y artificial en ese sen­tido y por esa sola razón”[37].

El Doctor Eximio considera muy atinadamente que el derecho natural mues­tra sentido auténtico de ley, pero exige que su explicación se ciña al principio antropológico de la unidad sustancial del hombre, que no es la de un simple agregado de sensibilidad animal y racionalidad angélica. Ni tiene su funda­mento en una naturaleza sensitiva que fuese común con la de los animales irracio­nales. Así lo explica en un espléndido argumento que puede encabezar todo un programa de antropología filosófica:

“En el hombre, la naturaleza sensitiva debemos siempre considerarla como ele­vada a un plano superior en virtud de la nota diferencial de la racionali­dad. En efecto, la ley natural no se rige por su conformidad con la naturaleza sensitiva sino con la racional, y se refiere a la naturaleza sensitiva única­mente en cuanto determinada y especialmente perfeccionada por la diferen­cia específica de la racionalidad […]. De esta manera, las normas sobre la unión entre marido y mujer son muy distintas de las que impone el instinto na­­tu­ral de los animales, como aparece claro al tratar del matrimonio. Propor­cionalmente sucede lo mismo con la educación de los hijos, la conservación de la propia vida y casos parecidos”[38].

Por eso Suárez insiste en que incluso cuando la ley natural manda algo en or­den a la conservación de la naturaleza sensitiva, implica siempre una modula­ción de racionalidad[39]. Aunque un acto del hombre pueda parecer común al ejercido por los animales, sin embargo, la abstención de ese acto no es común. Está de por medio la libertad con que se hace. Y este es un punto esencial que la ley natural hace destacar. Por lo tanto, es improcedente aceptar que hay un dere­cho natural común a los animales.

 

2. Muchos teólogos, distanciándose de los juristas, enseñaban que “el dere­cho de gentes supone necesidad intrínseca en sus propios preceptos y que sólo se diferencia del derecho natural en que éste se llega a conocer sin aplicar nin­gún raciocinio o con un facilísimo proceso discursivo; el derecho de gentes, en cambio, se deduce a través de muchas y complicadas deducciones”[40]. Así lo explicaba Domingo de Soto, junto con otros tomistas de su época.

Suárez considera que el derecho de gentes no puede referirse a los primeros principios morales ni a las conclusiones que necesariamente se derivan de ellos, porque todo ello cae dentro del propio derecho natural: todo lo que se deduce de los principios naturales por razonamientos evidentes atañe al derecho natural. Pero “los preceptos del derecho de gentes han sido introducidos por los hom­bres libremente mediante consenso en toda la comunidad humana o en su mayor parte”[41]: son, por tanto, de derecho humano y no de derecho natural. El funda­mento del derecho de gentes no hay que buscarlo en la mayor o menor dificul­tad de las deducciones, sino en otra parte, a saber, en los usos y costumbres.

Con esta indicación se aparta Suárez de los supuestos existentes en los pri­me­ros autores de la Escuela de Salamanca, los cuales, de un lado, afirmaban que el derecho natural incluye conclusiones necesarias que se derivan con evi­den­cia de los principios naturales sin suponer para nada la existencia de la comunidad humana y con total independencia de la voluntad de los hombres; pe­ro, de otro lado, indicaban la existencia de conclusiones que también se deri­van necesariamente de los principios naturales, pero no ya de una manera abso­luta, sino relativa, por cuanto suponen la sociedad humana y tienen en cuenta ciertas circunstancias esenciales para la conservación de la sociedad: los pre­cep­tos que se refieren a este tipo de conclusiones constituirían el derecho de gentes.

Suárez considera insuficiente este criterio diferenciador; y piensa que es pre­ci­samente en el derecho natural donde hay que contar con supuestos. “Por­que existen muchos preceptos de derecho natural que no obligan ni tienen razón de ser, si no es en el caso de un determinado supuesto. Por ejemplo, el precepto de no robar sólo tiene lugar en el caso de que previamente se haya hecho el reparto de bienes y propiedades. El precepto de obedecer a sus dueños tampoco tiene razón de ser, si no se da por supuesta la existencia de la esclavitud”[42].

Para Suárez, el hecho de que una conclusión se derive de principios natura­les una vez supuesta [ex suppositione] una materia o situación humana determi­nada, “no altera el carácter de la ley, porque la ley deriva de la intrínseca natura­leza de la cosa, y no de la voluntad humana”[43]. El supuesto de una materia o de una circunstancia sólo pone de manifiesto el diferente contenido de la ley. Así, por ejemplo, la ley de cumplir lo prometido y guardar fidelidad es un precepto natural; y, sin embargo, sólo tiene razón de ser en el supuesto de que se haya hecho una promesa.

El Eximio concluye tajantemente que en el derecho de gentes los preceptos han de deducirse no con evidente consecuencia, sino más bien “por deducciones menos ciertas; de manera que dependan de la libre voluntad y de la convenien­cia moral más bien que de la necesidad”[44]. La presencia o el supuesto de una materia determinada es aquí indiferente. En cambio, es el derecho natural el que manda algo que es por sí mismo necesario para la rectitud de la conducta, o prohíbe algo que es esencial e intrínsecamente malo, sea de modo absoluto, sea de modo relativo, suponiendo incluso determinadas situaciones y circunstancias objetivas, incluidas las que se derivan de la fragilidad del hombre, tanto en su aspectos antropológicos, morales y teológicos.

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2. Un derecho intergrupal

 

a) La redundancia de la escritura en el derecho de gentes

 

1. ¿En qué se diferencia, en fin, el derecho de gentes del derecho civil? A me­nudo se respondía a esta pregunta diciendo que la diferencia radica en que el derecho civil es el de una nación, en tanto que el derecho de gentes es común a todos los pueblos. Pero Suárez advierte, en primer lugar, que esa diferencia es puramente cuantitativa y totalmente accidental –él busca un fundamento incondi­cional–; y, en segundo lugar, que es imposible que el derecho de gentes, siendo común a todos los pueblos, haya sido creado por el arbitrio y opinión de los hombres: es muy difícil que los pueblos todos se pongan de acuerdo en mate­rias que dependen de la opinión y libre voluntad de los hombres.

Suárez piensa, en realidad, que los preceptos del derecho de gentes se diferen­cian de los preceptos del derecho civil en que no están formados por leyes escritas sino por costumbres, no de éste o aquel país, sino de todas o casi todas las naciones. Con esto divide el derecho humano en dos clases: el escrito y el no escrito[45]. El derecho de gentes no es escrito y está formado por costum­bres. “Si ha sido establecido por las costumbres de un solo pueblo y a él solo obliga, sigue siendo derecho civil. Si, por el contrario, ha sido establecido por las costumbres de todos los pueblos y a todos obliga, ese creo que es el derecho de gentes propiamente dicho. Se diferencia del natural en que se basa en las costumbres más que en la naturaleza; y se distingue del civil por su origen, por su fundamento y por su universalidad”[46].

Ya Justiniano, según Suárez, vino a decir lo mismo: “El derecho de gentes es común a todo el género humano, pues por imperativo del uso y las necesidades humanas las naciones de la tierra se instituyeron algunas leyes”[47]. De ahí con­cluye el Eximio que el derecho de gentes no fue instituido por fuerza de la natura­leza sino por la voluntad de los hombres, y que además no fue creado por instrumentos escritos, sino mediante usos y costumbres. Aunque se pusiera por escrito, el hecho de la escritura no añade nada sustancial, es redundante. Ad­vierte, asimismo, que cuando San Isidoro dice que se llama derecho de gentes por el hecho de que casi todas las naciones hacen uso de él, “la partícula casi indica que no se da en este derecho una necesidad absolutamente intrínseca y natural; y que tampoco es preciso que sea común absolutamente a todas las naciones, incluso prescindiendo de ignorancias y errores; es suficiente que hagan uso de él casi todas las naciones bien organizadas”[48].

 

2. Para probar su tesis acerca del derecho de gentes acude Suárez al análisis de algunos ejemplos frecuentes, como la costumbre de admitir embajadores con derecho de inmunidad y seguridad diplomáticas. Si este derecho se considera de un modo absoluto, no es necesariamente de derecho natural, pues cada nación en particular hubiera podido no tener representación diplomática de otra nación y no querer admitir embajadores. Ahora bien, el derecho de gentes obliga a admi­tirlos, y negarse a ello sería señal de enemistad y una violación de ese derecho; además implicaría una injusticia contra la razón natural. “Por eso, si damos por supuesta la admisión de embajadores por un pacto implícito, el no respetar su derecho de inmunidad va contra el derecho natural por ser un acto contrario a la justicia y obligada buena fe. Sin embargo, esa recepción y ese pacto en las condiciones establecidas tuvieron su origen en el derecho de gen­tes”[49].

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b) Carácter ‘intergrupal’ e ‘intragrupal’ del derecho de gentes

 

1. Ante la avalancha de ejemplos tradicionalmente indicados –donde lo pú­blico se mezcla a veces con lo privado y lo internacional con lo nacional–, Suá­rez aclara que una norma jurídica puede calificarse como derecho de gentes en dos sentidos que respectivamente voy a llamar –con una terminología aclarato­ria que no es de Suárez– “intergrupal” el primero e “intragrupal” el segundo: “Primero, por ser un derecho que todos los pueblos y las distintas naciones de­ben respetar en sus mutuas relaciones. Segundo, por ser una ley que cada una de las naciones cumple dentro de su territorio, pero que se llama derecho de gentes por ser ordenamientos comparables y coincidir las naciones en su recono­cimiento”[50]. El primero tendría carácter unívoco; el segundo, más bien carácter análogo.

 

2. El derecho de gentes “intragrupal” comprende ciertos preceptos, formas y modos de vida que intrínseca y directamente no dicen relación a todos los hom­bres, ni tienen como fin inmediato una asociación progresiva y colaboración de todos los pueblos. Los establece cada nación a través de un proceso jurisdiccio­nal paralelo a los procedimientos constitucionales. Sin embargo esos derechos son de tal naturaleza, que casi todas las naciones coinciden luego en la práctica de semejantes usos o leyes, llegando entre sí, unas veces, a cierto paralelismo en el ordenamiento global y, otras veces, casi hasta en sus normas concretas. En esa coincidencia y paralelismo estriba el carácter análogo que se le podría asig­nar.

Recordando la antigua lista de San Isidoro, se pueden considerar como dere­cho de gentes intragrupal los ejemplos de la ocupación de territorios, la construc­ción de viviendas, la fortificación y el uso del dinero. En este sentido muchos contratos privados –por ejemplo, la compraventa– también pueden ser incluidos en ese derecho de gentes análogo[51].

 

3. Cabe advertir que el primer tipo de derecho, el unívoco, es el más interna­cional, y le cumple propiamente el nombre de derecho de gentes, realmente dis­tinto del derecho civil. Y en él se incluyen, entre otros, los ejemplos que daba San Isidoro sobre las relaciones diplomáticas, los usos comerciales y la guerra. Esta última pertenece propiamente al derecho de gentes, en cuanto se basa en el po­der que tiene la nación para imponer castigos o sanciones y exigir reparacio­nes por injurias que le ha inferido otra nación. Por derecho natural los hombres hu­bieran podido establecer otro sistema de sanciones o confiar ese poder a un tercer soberano en calidad de árbitro con poder de coacción. Pero el sistema vigente se ha adoptado por costumbre “por ser más fácil y más con­forme con la naturaleza; y es tan justo, que no cabe oponerse a él lícitamente”[52]. La misma argumentación cabe aplicar a los casos de la esclavitud, de los trata­dos de paz y de las treguas.

 

4. Aunque el derecho de gentes “intergrupal” es el más propiamente “inter­na­­cional”, también es “internacional” una inmensa porción del derecho natural. A su vez la internacionalidad del derecho de gentes está fundada en la costum­bre, aspecto ciertamente decisivo para entender este asunto. En un pá­rrafo profundo y certero, muchas veces citado –y que me permito agregar indi­cando la interna división en dos partes– dice Suárez:

“El género humano, que de hecho está dividido en pueblos y naciones, man­tiene, sin embargo, en todo momento una cierta unidad, no ya sólo especí­fica, sino cuasi política y moral, como lo indica el precepto natural del mu­tuo amor y misericordia que se extiende a todos, incluso extranjeros y de cual­­quier nación. Por lo cual, aunque una nación –monarquía o república– sea naturalmente comunidad autárquica y esté dotada de sus propios elemen­tos constitutivos, sin embargo, cualquiera de las naciones es también, en al­gún sentido y en relación con el género humano, un miembro de esta comu­ni­dad universal. Porque estas naciones, aisladamente consideradas, nunca gozan de autonomía tan absoluta que no precisen de alguna ayuda, aso­cia­ción y común intercambio, unas veces para su mayor bienestar y desa­rrollo, y otras incluso por una moral necesidad e indigencia, como demuestra la experiencia misma. Y este es el motivo por el que las naciones tienen nece­sidad de un sistema de leyes por el que se dirijan y organicen debida­mente en esta clase de intercambios y asociación. // Y si bien en gran parte está pre­visto por la razón natural, no lo está, sin embargo, directa y plena­mente con relación a todas las materias y circunstancias. De ahí que pudie­ron estable­cerse algunas leyes especiales a través de las costumbres de esas mismas naciones. Porque de la misma manera que en una nación o país la cos­tumbre es fuente de derecho, así también en la comunidad del género humano [in universo humano] fue posible establecer derechos de gentes por medio de costumbres. Sobre todo si se tiene en cuenta que son pocas las mate­rias objeto del derecho de gentes y están muy próximas al derecho natu­ral y se pueden deducir muy fácilmente de él; y son tan útiles y convenientes a la misma naturaleza de los hombres, que sin llegar a ser conclusiones evi­dentes –absolutas y necesarias para la rectitud moral de los usos–, están, sin embar­go, en plena armonía con la naturaleza y pueden ser fácilmente acepta­das por todos”[53].

 

5. De lo dicho se desprende que en el “derecho internacional” confluyen el de­recho natural y el derecho de gentes. En realidad el derecho de gentes puede ser enfocado atendiendo bien al contenido, bien a la fuente de su obligatoriedad. En su contenido el ius gentium recoge las conclusiones necesarias sacadas de los principios universales del derecho natural: prohíbe o prescribe acciones que ya están prohibidas o prescritas por el derecho natural –prohíbe, por ejemplo, el asesinato, el adulterio, el robo, la mentira; y prescribe que se cumplan los con­tra­­tos, que se paguen las deudas, etc.–. Sin embargo, atendiendo a la fuente de su obligatoriedad, el ius gentium se distingue del ius naturae, el cual se im­pone a todo legislador humano por la razón natural misma, mientras que el ius gentium adquiere vigencia en todas partes por la voluntad del legislador o por la costumbre, aunque esa vigencia es exigida, pues sus preceptos son imprescindi­bles para la subsistencia de una comunidad ordenada[54].

En el texto antes citado de Suárez se pone de relieve que el sujeto de este ius gentium es la comunidad de las naciones. Para Suárez la humanidad es como un universo que se divide en naciones, las cuales, a pesar de ser sociedades perfec­tas –susceptibles de recibir leyes y de hacerlas–, necesitan ayudarse mutua­men­te para fomentar la vida técnica, cultural y moral. Ahora bien: para esto se re­quiere un orden jurídico que regule las relaciones de unas naciones con otras; tal orden responderá, de una parte, al derecho natural y, de otra parte, al derecho de gentes: “Una parte de este orden jurídico –dice Rommen– no es nada más que el ius naturae debidamente aplicado a las naciones como personas morales. Pero los principios del ius naturae, tal como se aplican a la vida internacional, no bastan en todos los aspectos. Esto abre el camino para la introducción de normas jurídicas de naturaleza específica mediante la práctica continua de las naciones”[55]. El contenido de ese derecho consuetudinario internacional no puede en sentido estricto ser derivado lógicamente del derecho natural; pero sí se puede indicar que es muy conveniente y provechoso a la naturaleza humana.

Se puede concluir con Rommen: “La esencia del ius gentium consiste en ser la suma de las normas jurídicas introducidas en el curso de la historia por la costumbre, por la práctica continua de las naciones en cuanto miembros de la comunidad de las naciones (comunidad que no se basa en el ius gentium y en su reconocimiento por parte de las diversas naciones, sino que existe con anteriori­dad al ius gentium y como postulado objetivo); dichas normas representan, pues, esencialmente un derecho consuetudinario no escrito, internacional y pú­bli­co. Por consiguiente, no son normas de derecho natural, ni de derecho in­ternacional privado. Están de acuerdo con la naturaleza social y son muy prove­chosas para la vida internacional y muy próximas al derecho natural”[56]. El su­jeto directo del ius naturale no es la humanidad como unidad dividida en nacio­nes, sino la humanidad como unidad compuesta por todos los hombres, cada uno de los cuales es de por sí sujeto del derecho natural. En cambio, el sujeto del ius gentium son las naciones en cuanto miembros de la humanidad: lo que el ius gentium regula son las relaciones de unas naciones con otras, siendo un derecho esencialmente público, pues su fin es conservar la paz y la justicia en la comunidad de naciones[57].

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3. Firmeza y mutabilidad del derecho de gentes

 

1. Por lo que se acaba de ver, el derecho de gentes aparece como un derecho común a todas las naciones, pero no es un derecho natural.

En cualquier caso obliga a observar la verdadera equidad y la justicia; y eso por consentimiento de los hombres. Por lo mismo –por ser un derecho común a todas las naciones y haber sido constituido con autoridad de todas ellas–, no es posible que sea derogado sin el consentimiento también de todas las naciones.

El derecho de gentes en sentido propio, el “intergrupal”, pudo introducirse a pos­teriori, gradualmente en todo el mundo, mediante el uso y la tradición histó­rica, en función de un proceso de continuidad, expansión y mutua imitación entre las naciones, “sin necesidad de asambleas extraordinarias o acuerdo simul­táneo de todas las naciones. Se trata de un derecho estrechamente relacio­nado con la naturaleza humana y tan útil para la convivencia entre todas las naciones, que de hecho se propagó de un modo casi natural con el mismo gé­nero humano. Por eso no es un derecho escrito, ya que no ha sido promulgado por ningún legislador, sino que se puso en vigor a través de la costumbre”[58].

Por su parte, el derecho de gentes “intragrupal” mantiene también una pro­funda similitud entre las naciones a pesar de ser, por otra parte, propiamente derecho civil. “La razón es que esta similitud no siempre es perfecta, sino tan sólo en algún determinado aspecto común y general. Además es cierto que esos puntos de coincidencia no son estrictamente de derecho natural, aunque están tan estrechamente relacionados con la naturaleza humana y en tan íntima armo­nía y consonancia con ella, que cada nación por separado se vio inclinada a aceptar sin dificultad esas normas. Finalmente pudo también influir la tradición y la imitación mutua que empezó desde el comienzo mismo del género humano y que ha ido aumentando y propagándose con él”[59].

 

2. Si no se enfoca formalmente el derecho de gentes desde el proceso induc­tivo, podría decirse, de una manera vaga y general, que los preceptos del dere­cho de gentes “intergrupal” son como conclusiones sacadas de los principios del derecho natural; y que estos preceptos difieren del derecho civil en que las leyes de éste no son conclusiones sino determinaciones del derecho natural: de esa derivación eidética sacaría el derecho de gentes su universal fuerza jurídico-moral. Ahora bien, si bien los preceptos de ese derecho de gentes son como con­clusiones del derecho natural, en realidad no lo son en sentido absoluto y por inferencias necesarias, “sino por comparación con las determinaciones del derecho civil y privado”[60].

Suárez se pone aquí en el límite de cometer formalmente un abuso lingüís­tico, quizás innecesario, llamando “deducción” a lo que no lo es, según su pro­pia doctrina: y así lo reconoce él mismo: el aspecto diferencial que muestra el derecho de gentes es que en él los preceptos son de carácter más general. “En ellos se tienen en cuenta el interés de toda la humanidad y la armonía con los principios básicos y universales de la naturaleza humana. Por eso se los llama conclusiones derivadas de esos principios; pero no lo son en realidad. Su conve­niencia y validez moral se ve inmediatamente a través de un proceso inferencial natural. Esto es lo que ha movido a los hombres a introducir esas costumbres, más por imperativos de necesidad que de la libre voluntad”[61].

 

3. Asimismo, el derecho de gentes es mutable, por cuanto depende del con­sen­timiento de los hombres; y en este aspecto se diferencia del natural. Esta te­sis de la mutabilidad afecta a prohibiciones y preceptos positivos del derecho de gentes: todos ellos son por esencia mutables. Porque sus normas no se deri­van de los principios naturales por deducciones necesarias y evidentes –su necesi­dad eidética no es absoluta–; y porque la obligatoriedad del derecho de gentes no tiene su origen en la pura razón sin contar con alguna forma de obliga­toriedad humana que tenga su fuente al menos en una costumbre general. “Por tanto, desde el punto de vista del objeto de este derecho, nada hay que impida que esté sujeto a cambios siempre que sean provocados por una autori­dad su­ficiente”[62].

Ahora bien, Suárez advierte que las formas del cambio son diferentes según se trate de un derecho de gentes que es común únicamente porque varias nacio­nes, por separado, coinciden en la conveniencia [propter convenientiam] de re­co­nocer una u otra ley, o de un derecho de gentes que es común en virtud de usos y costumbres de los pueblos que en sus mutuas relaciones mantienen al­guna forma de asociación o de comunicación[63]. El aspecto común, en el primer caso, carece de peso eidético; en el segundo, es eidéticamente fuerte, aunque no absoluto.

En el primer caso, el derecho de gentes [intragrupal] puede cambiarlo una na­ción particular para su propio ámbito, por ser puro derecho civil “y depende de las peculiaridades, autoridad y costumbres de cada pueblo considerado in­di­vi­dualmente y con independencia de las demás naciones. Por tanto, cual­quier nación puede cambiarlo dentro de su territorio, aunque no estén de acuerdo las otras”[64]. Por ejemplo, podría una nación decretar que se rescinda toda venta injusta que se haga a precio excesivo, o que no se utilice el dinero, sino otra forma de cambio en las transacciones comerciales.

En el segundo caso el cambio en el derecho de gentes [intergrupal] es mucho más difícil por referirse a un derecho común de todas las naciones. Porque “ha sido establecido por autoridad de todas y no puede en consecuencia derogarse sin consentimiento general. Con todo, no existe inconveniente en que se altere el contenido objetivo de esta ley si todas las naciones se ponen de acuerdo o gra­dual­mente se va introduciendo y se consolida la costumbre contraria. Teó­rica­mente es posible esta hipótesis; pero en la práctica no parece factible”[65]. Cabe, no obstante, la posibilidad de que una comunidad ordene que en su territo­rio y entre sus propios súbditos deje de cumplirse una ley de derecho de gentes –por ejemplo, la que hace referencia a la esclavitud–.

Otra diferencia entre el derecho de gentes y el civil consiste en que el dere­cho civil puede cambiar en su totalidad, en tanto que el derecho de gentes no puede cambiar del todo, sino en parte. Pero esta diferencia no ha de entenderse en relación a una posibilidad absoluta de cambio –porque los dos derechos son de suyo mudables–, sino en relación con una posibilidad moral y práctica de los hombres. En tal sentido, aunque las normas del derecho civil, en lo que se re­fiere a preceptos aislados, pueden fácilmente ser derogadas y cambiar completa­mente, sin embargo, “las normas del derecho de gentes sólo pueden ser objeto de derogación parcial”[66].

Al finalizar esta reflexión, Suárez vuelve a recordar que el derecho de gentes se constituye como una forma de ley intermedia entre el derecho natural y el civil. Con el primero coincide en la común aceptación y carácter universal, y en la facilidad con que sus normas se deducen de los principios naturales; aunque eso no acontece con absoluta necesidad o evidencia, por lo que, en este último aspecto, coincide con el derecho humano.

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4. La fuerza epistemológica de la “costumbre” en el derecho de gentes

 

1. Según Suárez, el poder de dar leyes humanas propias y civiles, las que se or­denan al gobierno de una comunidad perfecta, parece que jamás fue único e idéntico para la universalidad de todos los hombres: el poder político no se dio en ningún hombre concreto con autoridad sobre todo el género humano. Ese poder se encuentra fraccionado entre varias comunidades a medida que surgen. Además, nunca todos los hombres se pusieron de acuerdo para conferir a un solo jefe ese poder sobre todo el mundo; ni nadie adquirió jamás para sí tal po­der por medio de la guerra ni por ningún otro procedimiento.

Esta doctrina no sólo no es incompatible con el derecho de gentes, sino que más bien lo confirma. “Para que los hombres pudieran ayudarse mutuamente y con­servar la paz y la justicia en sus mutuas relaciones (que es esencial para el bien del universo) fue conveniente que en sus mutuas relaciones acataran como por acuerdo y común consentimiento [quasi communi foedere et consensione] algunos derechos comunes: son los llamados derechos de gentes, que han sido instituidos por costumbre y tradición más que por decretos positivos expre­sos”[67]. Por lo tanto la costumbre se despliega con un consensus referente al bien común de la humanidad y a la conservación de la paz y la justicia en todas las naciones. Este consensus viene a ser un pactum tacitum. Dicho pacto está insti­gado por la naturaleza, siendo conveniente para la humanidad dividida en nacio­nes y para el trato natural entre ellas.

 

2. Inspirado en la tradición que arranca del Digesto, Suárez divide la costum­bre –en cuanto que es moral, según quedó ya advertido– en comunísima o univer­sal, común o pública y particular o privada.

a) El doctor Eximio incluye en la primera categoría de costumbres universa­les especialmente las costumbres de todo el orbe [totius orbis] que constituyen el derecho de gentes. “Son realmente auténtico derecho y en su orden obligan como verdadera ley. Son además un derecho no escrito, como también es evi­dente. En consecuencia, ha sido creado por usos y costumbres, no de ésta o aquella nación, sino de todo el orbe. Por lo tanto, el derecho de gentes es una clase de costumbre y de ahí procede su fuerza obligatoria y no únicamente del derecho natural, ni tampoco de la voluntad de un príncipe humano”[68].

b) Cuando se extiende el término “costumbre” a las leyes civiles, o sea hu­ma­­nas, distintas del derecho de gentes, hemos de entender que tal costumbre es sólo común, la que corresponde a una nación, y se llama civil. Cuando con el término “derecho” se entiende el derecho humano y civil, puede decirse que es­tá establecido por costumbre de quienes hacen uso de él. Se trata entonces necesariamente de un derecho creado y establecido dentro de un territorio deter­minado o provincia, aparte del derecho de gentes común. Ese derecho civil se lo tiene por ley siempre que no hay ley. Pero el verdadero derecho de gentes “no ha sido creado como por falta de ley, sino como algo necesario en sí mismo y porque exigía esencialmente ser creado de esa forma consuetudinaria. Humana­mente no pudo crearse de otra forma”[69].

c) En fin, costumbre particular y privada es la que observa únicamente una per­sona o una comunidad imperfecta cuyo consentimiento no basta para crear ley, como es una casa particular o familia. Ni la familia ni su cabeza, el padre de familia, pueden dar leyes. Por ello no incluye Suárez la costumbre particular dentro del concepto de costumbre: pues no puede crear derecho. La obligación legal queda constituida mediante los actos de una sociedad perfecta –entendida como una comunidad capaz de darse leyes o por lo menos capaz de ser sujeto apto para recibirlas–. Sólo ésta puede ser sujeto de una norma que es impuesta o por la autoridad competente o por la costumbre de esta comunidad. Por eso podría también engendrar ley un derecho consuetudinario establecido en una región. La costumbre personal, por tanto, nunca crea ley.

A su vez, sólo la costumbre intermedia, la llamada común o pública, es ca­paz de crear auténtico derecho humano positivo. Y según que las distintas comu­nidades sean más o menos amplias, cabe también distinguir distintos tipos de costumbres públicas comprendidas en la categoría de costumbres interme­dias[70].

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5. Costumbres antinómicas: frente al derecho de gentes y al derecho civil

1. La costumbre que está de acuerdo [secundum legem] con el derecho de gentes es una simple continuación de la costumbre universal y es, por tanto, el mismo derecho y no otro nuevo. Asimismo, la costumbre que se despliega al lado [praeter legem] del derecho de gentes puede ser buena y llegar a constituir derecho, si no se dan razones en contra. Pero, ¿qué pasa con la costumbre que es contraria al derecho de gentes [contra legem]? Como para Suárez el derecho de gentes no es verdadera y propiamente derecho natural, es perfectamente posi­ble que algunas normas de derecho de gentes puedan ser derogadas por la costum­bre. Pues lo que va en contra del verdadero derecho de gentes no es intrínseca­mente malo, ya que lo opuesto no implica una esencial obligación del derecho natural. Por ejemplo, la esclavitud de los prisioneros de guerra, práctica introdu­cida por el derecho de gentes; pero la costumbre puede derogarla, de modo que ya no esté permitida en un territorio determinado. Lo mismo ocurre con la propie­dad privada[71].

Sin embargo, el doctor Eximio añade que, aun admitiendo la posible deroga­ción de una parte del derecho de gentes a través de la costumbre, hay que tener en cuenta dos puntos. Primero, es moralmente imposible que tal derecho llegue a desaparecer del todo: porque sería necesario que todas las naciones coincidie­ran en esa costumbre contraria al derecho de gentes. En realidad, apenas se da una uniformidad así en ninguna materia; y aunque se diera, las normas del dere­cho de gentes están en estrecha armonía con la naturaleza –cosa que permite la aplicación de los principios que fundamentan la inducción– y por eso sólo en contados casos ocurre que vayan contra ella. Segundo, una nación puede aceptar y tolerar una costumbre contraria al derecho de gentes, a condición de que no resulten de ello daños y perjuicios para otras naciones. Salvo que se trate, por ejemplo, de un impuesto justo establecido por una causa justa que afecte tam­bién a los extranjeros que residen en una nación. Sin esa causa justa no se debe extender el impuesto a los extranjeros, ni siquiera por simple costumbre, porque eso iría nada menos que contra el derecho natural[72].

 

2. Suárez, con otros maestros del Siglo de Oro, afirma que deben ser admiti­das las costumbres razonables consagradas por el tiempo, porque sólo por su universalidad están en contacto con tantas naciones diversas. No obstante, tam­bién indica algunas condiciones normales requeridas para que el uso o la costum­bre sea apta para legitimarse. En cuanto a la índole del uso, es claro que una costumbre que es conforme a la ley [secundum legem] debe ser considerada como razonable, puesto que confirma dicha ley. A su vez, una costumbre que está al margen de la ley [praeter legem], puede ser razonable –si no viola nin­guna ley–, hasta que no se pruebe lo contrario. Y la costumbre que es contraria a la ley [contra legem], puede ser razonable si cumple algunas condiciones, por ejemplo, la de no ser contraria al derecho natural y, en la mayoría de los casos, al derecho positivo; otra condición es que la costumbre no perjudique al bien común y que, además, no sea explícitamente reprobada por el legislador. Ahora bien, sólo las costumbres praeter legem y contra legem realizan la noción de derecho consuetudinario; porque las costumbres que son secundum legem no tienen valor jurídico por sí mismas, sino por la razón de la ley positiva confir­mada por ellas. Aparte de su carácter razonable, la ley debe cumplir otra condi­ción: la de estar legítimamente prescrita, el haber sido sometida a una prueba en el tiempo, durante al menos diez años. Esta condición puede faltar en el caso de la costumbre que está al margen de la ley [praeter legem], pues basta aquí el consentimiento tácito y personal del soberano.

En realidad, el consentimiento conjunto del pueblo y del soberano que con­cu­rre en la costumbre, puede ser de mayor importancia que el solo consenti­miento del soberano por el que se da la ley. Pero, aunque el soberano no pueda obligar al pueblo a aceptar una norma contraria al derecho de gentes, sin em­bargo, a través de una costumbre y común consentimiento puede establecerse una norma así. Un soberano puede, tal vez, dar una ley contraria al derecho de gentes, derogándolo en algún aspecto que convenga no observar dentro de su nación y por sus propios súbditos. Como, por ejemplo, puede dar una ley de que en su territorio no haya esclavos, sino que todos los hombres sean libres y otras leyes por el estilo. Un poder de esa clase no se opone a la razón natural ni al conveniente gobierno del Estado. Consiguientemente, al igual que el rey puede legislar en contra de otra costumbre, puede también hacerlo respecto a una ley del derecho de gentes en lo que pueda afectar sólo a su propio reino: pues por su sola universalidad la costumbre del derecho de gentes no es ahí más firme ni más inmutable respecto de sus súbditos, sino que solamente lo es en relación con las demás naciones.

Así pues, para que la costumbre sea tal, no es necesario que toda la comuni­dad, tomada cuantitativamente en sentido absoluto, la adopte; pero es necesario que al menos sea adoptada por la mayoría de los individuos. Esa mayoría fue para la epistemología aristotélica un hilo conductor claro de la necesidad y univer­salidad de una esencia que allí se manifestaba. Sólo por ese motivo una costumbre universal podría realizar la modificación de una ley general.

Suárez sabe perfectamente que esa posición de la mayoría, que es asintótica y contingentemente convergente con lo universal, era para las escuelas aristotéli­cas al menos una expresión de lo necesario y universal mismo: lo que acaece la mayoría de las veces, ut in pluribus, manifiesta una esencia necesaria y universal, a diferencia de lo que acontece en unos pocos casos, ut in paucis, manifestativo de lo accidental y contingente.

 

3. Resumo. Primero, la constitución gnoseológica del derecho de gentes tie­ne en Suárez una factura eidética peculiar –universalidad sin necesidad plena–, consecuente con los planteamientos de las escuelas aristotélicas acerca de la inducción y de la costumbre. Segundo, los principios jurídicos que constitu­yen el ius gentium y que regulan las relaciones de las naciones entre sí son origi­nales y no pertenecen ni al derecho natural ni al derecho positivo de cada na­ción. Tercero, el derecho de gentes intragrupal es un derecho internacio­nal privado positivo, mientras que el derecho de gentes intergrupal es un dere­cho con­suetudinario público. Cuarto, el valor jurídico de la costumbre recibe toda su fuerza del consentimiento del soberano, mientras que el consentimiento del pueblo –que tradicionalmente había jugado un papel preponderante– queda reducido a una causa eficiente secundaria. Quinto, para la comunidad interna­cional no sólo tiene validez el ius gentium: también el ius naturaese aplica ab­solutamente a las relaciones de las naciones consideradas como personas mo­rales, las cuales manifiestan una autarquía y soberanía sólo relativas: la vida internacional está regida también por derechos naturales.