1. Una propuesta internacionalista desde el derecho de gentes

a) La comunidad universal y el hombre cosmopolita

1. Cuando la ley se presenta para todos los hombres como norma de una “co­munidad universal” ha de ser significada con unas categorías que sean expre­sión, desde el punto de vista lógico, de una necesidad correspondiente. Pero la necesidad puede estar tanto en lo que pertenece a la esencia constitutiva de esa “comunidad universal”, como en lo que es consecutivo de dicha esencia. Su necesidad normativa constitutiva es propia de lo que Vitoria llamó derecho natural. En cambio, su necesidad normativa consecutiva corresponde a lo que Vitoria llamó derecho de gentes[51], cuya universalidad, unida a la del derecho natural, lo legitima también como norma internacional.

Considerando estos dos niveles de universalidad, es claro que hay en Vitoria dos ámbitos de relación interhumana: el de la comunidad y el de la sociedad –expresiones éstas que pueden tener cierto parecido con las utilizadas por Tönnies[52], aunque su calado ontológico es distinto–.

Para explicar la apertura [Offenheit] consustancial del hombre a los demás
–apertura que es la raíz de sus múltiples relaciones en comunidad y en so­ciedad–, Vitoria comienza utilizando la argumentación que ya Platón recogió en su Pro­tágoras[53], la misma que, a su vez, más modernamente utilizó Gehlen: el hombre es inicialmente un ser deficitario [Mangelwesen][54], y por su indefensión tiene necesidad de la comunidad para satisfacer sus necesidades. ¿Cómo se comporta la naturaleza con el hombre? Responde Vitoria: “Para velar por la incolumidad y tutela de los animales, la madre naturaleza dotó inmediatamente desde el prin­cipio a todos ellos de sus cubiertas, para que fácilmente pudiesen resistir el rigor y los fríos invernales. A cada uno de ellos armó de defensas para rechazar las acometidas extrañas: o los más fieros defendiéndose con armas ofensivas natu­rales o sustrayéndose de los peligros por la velocidad en la huida los más débi­les, o protegiéndose con el pico y con los cuernos, o intentando a esconderse en las madrigueras. Así, unos son suspendidos en los aires sobre plumas leves, otros son apoyados sobre uñas y otros armados de cuernos; pero a ninguno falta su defensa. Pero sólo al hombre, habiéndole concedido razón y virtud, dejó frágil, endeble, sin fortaleza, destituido de todo auxilio, necesitado por todas partes, desnudo y sin pelo. Sólo al hombre y en su presencia la madre naturaleza le hace emerger de un naufragio y en su vida esparció miserias, puesto que des­de el momento mismo de su nacimiento no puede hacer otra cosa que, la­men­tando la condición de su fragilidad, presentir sus males en medio del llanto […]. Para atender, pues, a todas estas necesidades, fue menester que los hom­bres no anduviesen vagos y errantes por las soledades a modo de fieras, sino que, viviendo en sociedad, se prestasen mutuo auxilio”[55].

Pero la indigencia o la falta no es la razón última en que se fundamenta la vida de la comunidad. Es la natural perfección de la palabra, radicada en la inteligencia, la que culmina la intercomunicación humana. “Y si pudiera suce­der que la sabiduría existiera sin palabra, la misma sabiduría sería ingrata e insociable”[56].

Analizando la índole de esta apertura, Vitoria subraya enérgicamente que el hombre es, por derecho natural, ciudadano del mundo, del orbe; y en ninguna parte del mundo puede ser considerado como extranjero. Hubiera dicho –como siglos después lo expresó Max Scheler– que el hombre no tiene Umwelt, sino Welt, precisamente por su participación en el espíritu[57]. Ese carácter cosmopo­lita no lo pierde nunca, por ser de derecho natural. Cada hombre concreto forma, con todos los demás hombres, una comunidad natural universal, en la que se extienden los mismos derechos naturales para todos: es ésta, en la óptica de Vitoria, la “communitas naturalis Orbis”[58], la cual es anterior y superior a todas las naciones y a todas las soberanías. Está investida de una potestad natu­ral, con derechos y deberes naturales para defender simultáneamente al hombre y a sí misma. Ningún hombre particular, por más señalado que sea, como el Papa, es dueño de todo el orbe –Totius Orbis[59]–.

Esa “totalidad universal” no es manifestación de la voluntad asociativa de los hombres individuales, ni de los estados particulares; expresa, más bien, la natural dimensión política y social de la persona humana: “Es claro que la fuente y origen de las ciudades y de las repúblicas no fue una invención de los hombres, ni se ha de considerar como algo artificial, sino como algo que pro­cede de la naturaleza misma, que para defensa y conservación proporcionó a los mortales este modo de ser. De este mismo principio se infiere prontamente que los poderes públicos tienen el mismo fin y la misma necesidad que las nacio­nes”[60].

Por tanto, el hombre tiene un original modo de convivencia que no responde a su libre elección, sino a su radical exigencia de perfección, según se da en el modo natural de la familia, de la Respublica y del Orbis: comunidades que son ámbitos fundamentales donde puede lograrse la perfección de la vida humana. Cada uno de esos ámbitos de convivencia tiene fines previamente determinados por la naturaleza misma del hombre. La culminación natural de la convivencia está, pues, en el Orbis, de modo que la natural intercomunicación humana no se agota en la familia, ni en el estado, sino que abarca a todos los miembros del género humano, bajo la forma de una vertebración comunitaria que Vitoria llama amistad natural: “La amistad entre los hombres es de derecho natural y es antinatural estorbar las relaciones mutuas de los hombres inofensivos”[61]. Esta convivencia radical genera el Totus Orbis, una estructura universal con valor político y jurídico. La comunidad del Totus Orbis no queda comprometida con la creación y fluctuación de fronteras nacionales, porque es eidéticamente ante­rior a la constitución de los estados.

Y así la cuestión fáctica o histórica de cuándo aparecen históricamente las ciu­dades y los estados, es distinta de la referente al Principium Orbis, que es primordialmente eidético, y no fáctico: “Al principio del orbe, como todas las cosas eran comunes, era lícito a cualquiera dirigirse y recorrer las regiones que quisiese, y no se ve que esto haya sido abolido por la repartición de las cosas, pues nunca fue la intención de las gentes evitar la mutua comunicación de los hombres mediante esta repartición”[62]. Entre las exigencias radicales de esta “universalidad”, la del Totus Orbis, está, por derecho natural, no sólo la promo­ción y defensa de la dignidad humana, sino también la consecución de las condi­ciones sociales y políticas que la hacen posible. En este punto estriba inicialmente la propuesta internacionalista de Vitoria.

 

2. Pero a esta propuesta internacionalista responde también, en segundo lu­gar, el derecho de gentes, conforme a la constitución paulatina de naciones y fronteras. En el origen del Totus Orbis hay un bien político universal que el derecho de gentes desarrolla. Sobre la comunidad de derecho natural viene –no sólo en sentido fáctico o temporal, sino eidético y óntico– la división de pue­blos, provincias y naciones, vertebrada por el derecho de gentes, división que eidéticamente se orienta precisamente a servir al hombre –sea cual fuere su raza y color– y, por lo tanto, a la consolidación de la comunidad del Totus Orbis, para cuya defensa se puede llegar a requerir incluso la intervención humanitaria –también de modo bélico– de una nación sobre otra, cuando la dignidad humana haya sido objeto de una violenta injusticia [iniuria][63]. Por tener su base en el derecho natural, el derecho de gentes exige que la soberanía no se anquilose ni se haga estática en cada una de las naciones, sino que opere dinámicamente, construyendo solidariamente la dignidad humana que irradia en el Totus Or­bis[64].

Vitoria piensa que si el derecho de gentes está constituido por la normal ra­zón humana, no se llama derecho de gentes porque lo usen pasivamente todos los hombres, sino porque lo usan activamente, como autores suyos. La denomina­ción de “natural” y “positivo” se hace entonces por referencia a sus autores. De suerte que todas las gentes, o todos los hombres, en cuanto forman una comunidad de todo el género humano, pueden obligar a que cada uno de los singulares realice las cosas que son útiles a todo el género humano, al igual que la nación particular puede obligar a que todos los singulares realicen las cosas que convienen a toda la nación. Este derecho no puede llamarse natural, porque se fundamente en la voluntad humana; es, pues, positivo. A su vez, tal derecho positivo no es civil, porque no es peculiar de una nación o reino; luego será un derecho de gentes, no sólo porque las gentes lo usan y quedan ligadas por él, sino también porque emana de ellas.

 

3. La estructura de la comunidad del Totus Orbis, por relación con el com­plejo diferenciado de naciones, es análoga [aliquo modo] a la estructura de un estado [Respublica] relacionado con sus ciudadanos. El sentido de esa analogía se aclara con la definición que da Vitoria de la Respublica: una comunidad per­fecta, completa: “Comunidad perfecta es, pues, aquella república o comunidad que es un todo por sí misma, esto es, la que no es parte de otra república sino que tiene sus propias leyes, su propio consejo y magistrados propios”[65]. En el vigor ético de aquella relación se basa la validez jurídica de un derecho propio adjunto, el derecho de gentes, cuya condición de posibilidad es la existencia de una estructura supranacional “que garantice la eficaz atribución de los dere­chos”[66]. Por eso dice Vitoria que el “Totus Orbis, que en cierto modo es una Respublica, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes”[67].

Repito que la estructura supranacional, por su perfección y por el bien uni­ver­­sal que pretende, no se confunde con la mera yuxtaposición o suma de estados, ni es una Federación de Naciones, ni puede oponerse al bien de cada nación. A su vez, el bien nacional se comporta con el supranacional de análoga ma­nera a como el bien de la familia se comporta con el del estado. Aquí, “analo­gía” no es “identidad unívoca” sin más; y el elemento que se quiere subrayar con el término “analogía” es el ámbito propio de la soberanía sui gene­ris que corresponde a la comunidad universal[68].

Es cierto que el Orbis no ejerce fácticamente por sí mismo todas las funcio­nes que eidéticamente le corresponden, pues históricamente sólo puede actuar a través de los gobernantes que obedecen al derecho de gentes; por lo que puede decirse que el derecho de gentes, en su aspecto internacional, es una expresión jurídica derivada de esa eidética universalidad exigitiva que es la comunidad del Totus Orbis, a cuya autoridad se remite tanto el derecho de gentes –expresado a través del consentimiento de todas las naciones–, como la potestad que se ejerce en cada nación concreta[69]. Y aunque una nación [Respublica] tuviera en sí misma una soberanía perfecta, por no estar ligada a otra nación concreta que limitara su libertad de acción, sin embargo, no podría dejar de vincularse a los fines universales de la comunidad del Totus Orbis, pues ésta no es una nación más, sino la condición ética de posibilidad de todas las naciones y último crite­rio de racionalidad política, que ha de referirse al bien común universal.

En conclusión, el derecho de gentes no se deriva eidéticamente de las sobera­nías nacionales, sino que las precede y las regula: rige no sólo entre todos los individuos, sino entre todas las naciones que funcionan como comunidades políticas perfectas. Aunque parezca que tiene su origen en la facticidad de las voluntades de los pueblos, realmente el consentimiento al derecho de gentes es una “adhesión” virtual (o tácita) que las gentes o naciones hacen a una universali­dad exigitiva consecutiva.

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b) La vinculación del derecho de gentes a una exigencia internacionalista

1. En su relección De potestate civili –dada por Navidad de 1528– había en­señado Vitoria que “la humanidad entera forma una sociedad perfecta”, no sólo por la necesidad que cada nación tiene de las otras, sino también por la tenden­cia natural de ayudarse y a unirse con ellas: hay, pues, en ello una necesidad inmediata. Y así como las leyes civiles obligan no solamente a los súbditos sino también a los legisladores[70], de igual suerte el derecho de gentes obliga no sólo a todos los hombres particulares sino también a todas las naciones como tales[71]: manifiesta también una necesidad, pero mediata. El orbe completo [Totus Or­bis] es, según Vitoria, parecido a una enorme nación que tiene poder de dar leyes justas y convenientes para todos[72]. Por eso, no le es lícito a ninguna na­ción particular dejar de obligarse por el derecho de gentes, puesto que es dado por la autoridad de todo el orbe[73].

Asimismo, la relección de Vitoria titulada De indis –dada en 1538–, tras subrayar la similitud del derecho de gentes con el derecho natural, así como su dependencia de él[74], enseña que bajo el amparo del carácter internacional del derecho de gentes puede un pueblo acometer la guerra defensiva contra las na­ciones que le injurian o perjudican[75]. Es más, un jefe de gobierno no sólo tiene autoridad sobre los suyos, sino también sobre los extranjeros para obligarlos a que se abstengan de hacer injusticias[76]. En ello se une el derecho de gentes al derecho natural, porque el “orbe entero” no podría subsistir si no hubiera auto­ridad para obligar, de modo que no sean dañados los buenos y los inocentes, derecho que ampara incluso la intervención armada en un país que conculca sistemáticamente los derechos humanos[77].

Los derechos naturales del hombre son también los derechos naturales de la “comunidad universal”; y esta identidad hace posible la intervención armada de un país sobre otro, precisamente por autoridad de la comunidad universal [auc­toritate Totius Orbis], cuando una nación, por la tiranía y violencia de sus go­bernantes, se ha convertido en verdugo de sus ciudadanos. Asimismo una na­ción tiene el deber de prestar asilo al que, siendo ciudadano del universo –miembro de la comunidad universal–, es perseguido injustamente en su propia patria.

2. Así pues, de un lado, toda comunidad tiene su fin y, de otro lado, los súb­ditos tienen obligación de cooperar para que ese fin se cumpla. En el caso de la comunidad del Totus Orbis, eso se hace mediante leyes dadas por la autoridad, que entonces no es otra que la totalidad del género humano. Esa ley dada por el género humano se llama derecho de gentes; luego existe el derecho de gentes distinto del derecho natural y del derecho civil. El derecho de gentes tiene ca­rácter internacional público, común a todas las gentes o naciones del mundo, y establecido –como después lo pretendió Kant– por acuerdo y consentimiento virtual o equivalente de todas ellas. Por eso no puede ser violado lícitamente por nadie, porque obliga a todas las gentes, ya que queda establecido por el común consentimiento de todas ellas y violarlo por una de las partes es una injusticia manifiesta.

Las comunidades humanas necesitan de un orden legal supra-nacional que las dirija y ordene en éste género de necesidad y unión. Tesis que un poco más tarde Suárez[78] recogería de Vitoria. Y no es ocioso recordar que, dos siglos des­pués de Vitoria, Kant estableció, para fundar lógicamente su aspiración a la “paz perpetua”, una analogía, parecida a la del maestro salmantino, entre el orden de las exigencias intra-estatales y las exigencias supra-estatales[79].

 

3. Por eso, afirmar que el hombre tiene relaciones interhumanas naturales equi­vale a decir también que la “comunidad universal” nace con cada hombre, de manera natural y primaria, y, dentro de ella, los derechos y deberes naturales básicos.

Precisamente en su relección De indis dibuja la situación del hombre que, ins­talado originariamente en la “comunidad universal”, despliega también vínculos de socialidad y correspondencia [primus titulus potest vocari naturalis societatis et communicationis]. De la “comunidad universal” brota el derecho de aprender y enseñar la verdad [ius discendi et docendi veritatem] en todas partes; y también el derecho de defender al inocente, allí donde padezca violencia e injusticia [ius defendendi innocentes]. Pues si todos los hombres –alemanes, españoles, franceses, etc.– constituyen por derecho natural una comunidad universal para convivir y comunicarse amigablemente, entonces esa comunidad universal es la casa del hombre. Es lícito a todos recorrer las regiones que quisie­sen.

Este derecho natural no queda abolido con la división de las tierras y la pro­piedad de los predios, los cuales están garantizados por el derecho de gentes. De manera que el derecho de gentes tiene su fundamento en la mutua y universal correspondencia entre los hombres. Y si “por derecho natural son comunes a todos los hombres las aguas corrientes y el mar, los ríos y los puertos, entonces pueden las naves, por derecho de gentes, atracar en todas partes”[80]. En esta frase citada está el contenido de todo lo que a mí me hubiera gustado comunicar en este capítulo.

Una ley contraria a la indicada sería injusta y sin validez. Cerrar las fronteras a gentes que buscan honradamente oportunidades de mejor vida, va contra el derecho de gentes. Lo cual no significa abrir indiscriminadamente las puertas a los criminales; pues por serlo, han perdido su derecho. El mismo presupuesto normativo rige para el libre comercio entre todas las gentes de todos los pue­blos. Si todos formamos primariamente una comunidad universal, la tierra es la patria de todos los hombres; y aunque muchas cosas se han dividido, nunca se han perdido los derechos naturales sobre todas las cosas. El hombre es ciuda­dano del mundo por derecho natural.

 

4. Siendo todo derecho una participación del derecho natural –ya sea por de­ducción y consecuencia, ya sea por determinación y concreción– resulta que ciertos tipos más generales del derecho de gentes llevarán prendido también, tanto en su constitución como en su ejercicio, algún derecho natural originario; por lo que Vitoria no duda en afirmar algunas veces que esos tipos de derecho de gentes son de derecho natural, aunque en sentido estricto no lo sean. Por ejemplo, tanto el derecho natural como el derecho de gentes tienen por objeto lo que posee “validez universal y necesaria” –aunque se diferencien por el modo constitutivo o consecutivo de esa universalidad–; de ahí que cuanto más univer­sa­­lidad y necesidad tenga el objeto del derecho de gentes, más difícil será dis­tin­guirlo del derecho natural. Por causa de esta amplitud Vitoria llega alguna vez a decir que un determinado derecho que es de derecho de gentes puede ser de derecho natural. Por ejemplo, cuando en un país extranjero se produce una violenta injusticia [iniuria], “los príncipes no sólo tienen autoridad sobre los suyos, sino también sobre los extraños para forzarles a que cesen de injuriar, y esto por derecho de gentes y por autoridad del Totus Orbis; y aun parece tam­bién que por derecho natural, porque no podría subsistir el orden en el mundo si no hubiese en alguien fuerza y autoridad para contener y cohibir a los delincuen­tes, a fin de que no hagan mal a los buenos y a los inocentes; ahora bien, todo aquello que es necesario para la gobernación y conservación del Or­bis es de derecho natural”[81].

De modo que por su “universalidad objetiva” el derecho de gentes se co­necta con el derecho natural [ita accedit ad ius naturale]; es más, no puede observarse el derecho natural sin este derecho de gentes. Porque la paz es de derecho natural. Si, por la fragilidad humana, surgen las guerras, es necesario recomponer la paz por la misión de los embajadores. Y, a la inversa, si los emba­jadores no fuesen admitidos por derecho de gentes, no podrían apaciguarse las guerras. De ahí que siempre sea ilícito violar el derecho de gentes, porque eso va contra el consentimiento universal [quia est contra communem consen­sum]. El derecho de gentes obliga no sólo a todos los hombres particulares, sino también a todas las naciones como tales. Su fuerza obligatoria deriva de una universalidad exigitiva que es similar a la que emana de la naturaleza, a saber, la que surge del consentimiento universal de toda o de la mayor parte de la humani­dad[82].

Por todo esto, al enfocar Vitoria de abajo arriba la “universalidad exigitiva” –desde el derecho de gentes al derecho natural– puede decir, aplicando la ana­logía: si una nación perfecta tiene la facultad de castigar con duras penas a los ciudadanos propios que le son perjudiciales, es claro que el Orbis lo puede tam­bién contra los hombres perniciosos, aunque sólo mediante los príncipes. De un lado, los príncipes pueden castigar a los enemigos que injurian a la nación; de otro lado, “la paz y la tranquilidad, que son el fin de la guerra, no pueden lo­grarse de otra manera que infligiendo a los enemigos males y daños que les contengan para que no vuelvan a su agresivo comportamiento”[83]. En resumen: el derecho natural y el derecho de gentes coinciden en la “necesidad objetiva” de su universalidad exigitiva; en cambio, tan sólo hay también “necesidad sub­jetiva” en el primero, mas no en el segundo.

 

5. Quizás ahora se pueda entender mejor la tesis que propuse al inicio de esta primera parte, distinguiendo entre una universalidad normativa “inmediata” –la del derecho natural– y una universalidad normativa “mediata” –la del derecho de gentes–.

Esa distinción explica que Vitoria diga que no es lícito hacer algo contra el derecho de gentes, violarlo, lo cual implicaría de suyo inferir una violencia in­jus­ta [iniuriam], introducir una desigualdad en la justicia. Si los franceses respe­tan a nuestros embajadores, es preciso que nosotros hagamos lo mismo con los suyos. Si, en una parte los embajadores enviados para recomponer la paz son respetados, mas en la otra parte los embajadores son maltratados, se sigue que hay desigualdad e injusticia.

Ahora bien, la línea que históricamente ha trazado el género humano cuando ha pretendido constituir una “sociedad de naciones”, fue siempre asintótica res­pec­to a la “comunidad universal”. Nunca ha logrado alcanzarla, quizás por los su­puestos que atraviesan moralmente al hombre histórico: su fragilidad, su egoísmo. Esos supuestos hacen todavía más necesario el despliegue del derecho de gentes. Incluso la idea de una “monarquía universal cristiana” –acariciada también por muchos maestros del Siglo de Oro– responde a ese perfil asintó­tico, a esa línea incoincidente que, prolongada indefinidamente, se acerca de continuo al punto de la comunidad universal, sin llegar nunca a tocarlo.

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2. La “socialidad viable” en el derecho de gentes

 

1. El derecho de gentes, considerado propiamente, en cuanto que se distin­gue del derecho natural –con el que el hombre vive, según Vitoria, en una comu­nidad del Totus Orbis–, versa sobre los asuntos que convienen al hombre en cuanto que, como animal político y social, está, por su fragilidad, en correspon­dencia viable con los demás hombres. En efecto, el derecho de gentes ha sido instituido por la razón natural del hombre, porque éste es animal desti­nado a convivir de manera recta y pacífica –pero también en el modo de la fragili­dad– con los demás hombres; y sin el derecho de gentes los hombres no pueden tener una convivencia recíproca (pública).

En la comunidad del Totus Orbis la razón también dicta los contratos de in­ter­­cambio, de alquiler, de compra y venta, que son de derecho de gentes (privado), sin los cuales no podrían los hombres tener una coexistencia armó­nica, ni podrían convivir sin dichos contratos. Además, no hay ninguna nación tan abundante en todos los medios y productos que pudiera pasar la vida humana sin la ayuda de otras naciones; aún más, juntamente con las otras necesi­taría de medios y productos en los que las demás abundarían, relacionán­dose unas con otras, mediando los contratos de intercambio, o también me­diando el dinero en la compra-venta: pero esa mediación no se hace entre espíri­tus puros, sino entre hombres [gentes] expuestos a la propia fragilidad humana.

La nota de “socialidad viable” permite entender mejor que el derecho de gen­tes depende de la libre institución de los hombres –es constituido por la razón acosada por la fragilidad humana–, y por eso mismo, no es derecho natu­ral. Precisamente su denominación no se debe simplemente a que de él se sir­van todas las gentes, sino a que lo utilizan como autores de él, de la misma manera que el derecho civil recibe su nombre porque cada pueblo o ciudad lo constituye para sí o en su propia utilidad.

En esta nota de “socialidad viable” descansa la institucionalidad y la dispen­sa­bilidad del derecho de gentes[84].

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a) Institucionalidad del derecho de gentes

1. Las cosas del derecho de gentes las dicta la razón humana en su ejercicio normal[85] y, por ello, no necesitan de una institución especial –como sería la que proviene inmediatamente del beneplácito del pueblo, por el que es consti­tuido el derecho civil–, sino que la misma razón las instituye. Sin embargo, no puede negarse que depende de una institución humana que procede inmediata­mente de un dictamen general de la razón natural en beneficio de todas las gentes bien dispuestas: el derecho de gentes es el que la razón, en su uso normal y natural, constituye para todos los hombres. Por lo tanto, la división de las tierras y la propiedad de las cosas, que pertenecen al derecho de gentes, son logradas con la invención de la razón humana: y aunque por inducción hayan sido derivadas de la naturaleza, quedan sobreañadidas a la ley natural mediante la razón humana para utilidad de la vida.

 

2. Es más, aun en el caso de que se hablara de una institución especial en cuan­to a la promulgación solemne y expresa, es claro que el derecho de gentes no depende de ella como depende el derecho civil; en efecto, el derecho de gen­tes, al ser instituido y dictado inmediatamente por la razón natural, se extiende a todos los hombres y, por consiguiente, no necesita para su validez de una promul­gación solemne que deba hacerse a través de medios de comunicación y dentro de una asamblea humana. Sin embargo, el derecho de gentes necesita de una cierta promulgación o notificación, puesto que toda ley positiva la requiere para obtener fuerza de obligar. Y desde esta perspectiva el derecho de gentes necesita de promulgación, pero no de una “promulgación solemne” que se deba hacer por los medios de comunicación y en asambleas de individuos. El dere­cho de gentes de ningún modo ha necesitado de tales condiciones para obligar a los ciudadanos, pero sí necesita de alguna notificación que los gobernantes o magistrados hagan oralmente o por escrito.

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b) Dispensabilidad del derecho de gentes

1. Una de las preocupaciones más hondas de Vitoria consistió en saber si hay un derecho común a todas las naciones o no; y en caso de que lo hubiere, si tendría una “necesidad inmediata”, de suerte que todas las naciones lo estable­cie­ran en una sola “comunidad universal”; o si la suya fuera una “necesi­dad mediata”, de suerte que si una nación lo estableció en sus dominios, pudiera colegirse por inducción que lo habrían establecido todas las naciones: y así sería común a todos.

Para Vitoria el derecho de gentes en parte conviene por su universalidad con el derecho natural, y en parte, conviene por su autoría con el civil: de un lado, es común a todas las naciones; de otro lado, se verifica con el consentimiento virtual de todos los pueblos y no por instinto de la naturaleza. Por su autoría, el derecho de gentes pertenece al derecho humano y, en cuanto tal, se podría abo­lir por la autoridad del pueblo.

El derecho natural es absolutamente inmutable e indispensable; pero el dere­cho de gentes es mutable y dispensable. En las cosas que son del derecho de gentes podría hacerse la dispensa en sentido propio, esto es, podría haber relajación de tal ley o derecho. Y, así, habiéndose introducido por el derecho de gentes que los cautivos en una guerra justa –el ejemplo es reiterativo en los maestros del siglo XVI– podrían ser hechos esclavos de los captores a los que, como verdaderos dueños, estarían obligados a servir y estar bajo su dominio, sin embargo de hecho, ese derecho de gentes fue relajado y dispensado para los cristianos con una ley eclesiástica en beneficio de la fe, cuando la Iglesia estable­ció que los captores no tuvieran el verdadero dominio sobre los cautivos cristianos.

 

2. Pero la dispensa de casos que pertenecen al derecho de gentes no puede hacerse por un gobernante u otro, ni por esta región o aquélla, ni por esta repú­blica o aquélla, puesto que todos estos estamentos son tomados como inferiores al derecho de gentes, y, por consiguiente, no pueden derogarlo ni dispensarlo. Sino que sólo puede hacerse por todos los ciudadanos o incluso por sus gober­nantes en cuanto que han recibido de ellos la potestad dominativa y legislativa.

Efectivamente, la comunidad entera de ciudadanos, de la misma manera que fue la creadora o fundadora del derecho de gentes, así también, puede dispensar de él o derogarlo hasta el punto que la dispensa o la derogación se mantenga una vez hecha, aunque se haga ilícita e imprudentemente si se aplica sin una causa justa. Ahora bien, la reunión conjunta y el consenso de todas las gentes, o incluso de todos los jefes y gobernantes de las provincias y naciones, es muy difícil y, humanamente hablando, imposible; precisamente por esta razón, la dispensa que debe hacerse por los hombres –derogación total y absoluta en aque­llas cosas que son del derecho de gentes– se hace difícil e imposible.

 

3. Está claro que, bajo la perspectiva de esa universalidad –y de su necesidad mediata–, el mayor problema es entonces de orden moral. Pues aunque el dere­cho de gentes sea derecho positivo y no derecho natural, podría no ser una falta moral [pecatum] violarlo si no fuese universal. ¿Están todos obligados a obser­var el derecho de gentes, dado que este derecho no es natural? Si mantenemos una guerra contra los franceses, y estos nos envían sus legados, a los que los españoles dan muerte, ¿ese acto va contra el derecho de gentes? Es obvio que si estuviera en el poder de los individuos el no admitir ese derecho de gentes, no cometeríamos una falta moral matando al enemigo. Pero no estamos facultados para rechazar la “universalidad exigitiva” propia del derecho de gentes y, por lo tanto, para no sentirnos moralmente obligados a obrar en consonancia con esa universalidad.

 

4. Un tema interesante es el que Vitoria plantea al preguntar si el derecho de gentes se sigue necesariamente del derecho natural o solamente es necesario para conservar el derecho natural –asunto que también he apuntado antes–, de suerte que el derecho natural no pueda observarse sin el derecho de gentes.

a) Responde que el derecho de gentes no se sigue necesariamente del dere­cho natural, ni es necesario de modo absoluto [simpliciter] para conservar el derecho natural, porque si se siguiera necesariamente del derecho natural sería ya derecho natural. Esto es obvio, porque si se siguiese tan necesariamente mediante una correcta consecuencia, tendríamos que concluir que así como el derecho natural tiene un tipo radical de necesidad, también habría de tener la misma el derecho de gentes y, consiguientemente, sería derecho natural, al igual que la simple fornicación va contra el derecho natural, porque se sigue en correcta consecuencia del derecho natural. En el derecho natural se cumple una “universalidad normativa” por necesidad de esencia.

b) Ahora bien, el derecho de gentes es necesario para conservar el derecho natural. En el derecho de gentes se cumple una “universalidad normativa” por necesidad de consecuencia; la he llamado necesidad mediata. Por eso dice muy pedagógicamente Vitoria que no es completamente [omnino] necesario, sino casi [pene] necesario, porque mal podría observarse el derecho natural sin el derecho de gentes[86]. Ciertamente podría el orbe subsistir si las posesiones fue­sen comunes –como ocurre en las órdenes religiosas–; pero lo haría con mucha dificultad, pues los hombres –por su fragilidad moral– entrarían siempre en discordias y guerras.

Al derecho de gentes pertenecen, pues, aquellas conclusiones del derecho na­tural que, aun siendo universales, no son absolutas, sino hipotéticas; funcio­nan como disposición o complemento del derecho natural, aunque poseen es­tricta necesidad mediata y verdadera exigencia normativa. Es más, su razón de utilidad no se reduce a mera ornamentación, porque el derecho de gentes, en la condición de la fragilidad humana, desarrolla lo propiamente natural, y lo salva­guarda con mayor seguridad. Y aunque los hombres, desde un punto de vista eidético, pueden cambiarlo y abolirlo, si logran el común acuerdo, ocurre que fácticamente no es posible llegar a su suspensión

 

5. En resumen: una vez que queda establecido y admitido algo por el consenti­miento universal de todo el orbe [ex universali consensu Totius Orbis] es necesario que luego coincida o concurra todo el orbe en la abrogación de tal derecho, lo cual es imposible, porque imposible es que el consentimiento de todo el orbe coincida en la abrogación del derecho de gentes[87]. O sea, fáctica­mente la universalidad del derecho de gentes coincide con la del derecho natu­ral –se extiende a todos los hombres–, aunque eidéticamente sean distintos. Sólo en este sentido el derecho de gentes se convierte en derecho internacional, con vigencia normativa universal, exigitiva para todos.

Vitoria reconoce, no obstante, que el derecho de gentes puede ser abrogado en parte, pero no en su totalidad. Esta excepcionalidad es ad casum, y se refiere a momentos históricos de la civilización occidental: se estimaba que es derecho de gentes el que los cautivos en una guerra justa fuesen esclavizados; pero eso no podía hacerse extensivo a las guerras entre pueblos cristianos. Pues si en la guerra los españoles capturan a los franceses, estos serán cautivos, pero no escla­vos, porque pueden comparecer en juicios y cosas semejantes, lo cual no estaría permitido si fuesen siervos de verdad.

Otro ejemplo significativo que en tiempos de Vitoria se aducía era el si­guiente: la propiedad privada puede quedar anulada en las órdenes religiosas, hecho que corrobora la tesis de que cabe dispensa en el derecho de gentes, al cual pertenece la propiedad privada de las cosas. Es cierto que la comunidad de bienes no se hace lícita mediante una dispensa, pues por el derecho de gentes no está prohibida la comunidad de bienes; pero una vez que está concedida la propie­dad privada y que está dada a los hombres la facultad de apropiarse de las cosas, eligiendo los campos que se pueden cultivar, los lugares en que se puede edificar, establecido todo esto, quedaba prohibido que otros hicieran la misma apropiación; pero no se prohibía que los propietarios mismos revertieran las posesiones a toda la comunidad del género humano, como pudo haber ocurrido en el inicio del mundo humano.

Pero aunque tenga su origen en el hombre, el derecho de gentes tiene una vi­gencia y una fuerza universal que no se reduce a la del derecho civil. Cierta­mente el derecho de gentes es positivo, pero ocurre que como es un derecho constituido por todo el género humano, no puede ser abrogado ni dispensado si no es por todo el género humano mismo. Todas las demás comunidades son inferiores y no pueden abrogar las leyes de todo el género humano, ni dispen­sar­­las, a no ser que todo el género humano –o quizás Dios– les hubiera dado una facultad para ello.

Esta doctrina hay que entenderla, además, bajo la tesis vitoriana de que los pueblos y naciones tienen el poder natural electivo, la capacidad de elegir a sus gobernantes[88]; o sea, el poder le viene al gobernante del pueblo, no directa­mente de Dios. Los ciudadanos que constituyen la nación son el primer sujeto de la potestad civil.

 

6. Probablemente algunos maestros de la Escuela de Salamanca –por ejem­plo Báñez– no se dieron cuenta de esta validez universal, con su propia necesi­dad, que Vitoria reconocía en el derecho de gentes.

Báñez argumentaba que como la división y propiedad de las cosas se ha intro­ducido por el derecho de gentes, que es positivo, puede el rey de España, por ejemplo, anular esa propiedad y hacer que en España todas las cosas sean comunes, aunque al hacer esto el rey cometiera una falta grave, al ir contra el buen gobierno[89]. Vitoria hubiera respondido a Báñez que si fuese inmoral la dispensa que, en el derecho positivo, el superior hace al inferior, al ir contra el buen gobierno, también por eso puede ser nula. Al ciudadano no se le puede expoliar de sus bienes, si no ha habido culpa y causa justa.

Asimismo, Báñez había enseñado que el rey de España no podría abrogar el derecho de gentes que le es común con el rey de Francia, por ejemplo, que en tiempo de guerra los embajadores de los dos bandos sean recibidos pacífica­mente: aunque podría abrogarse este derecho con el consentimiento de ambos monarcas. Vitoria habría respondido que si bien estos reyes pueden ceder su propio derecho, no pueden dispensar del derecho de gentes, por ser inferiores al género humano, del que dimana el derecho de gentes; por lo que manda u or­dena la seguridad de los embajadores bajo la condición de que los monarcas no cedan en su derecho.

Para abrogar en su totalidad el derecho de gentes sería necesario el consenti­miento común –o casi común– de todas las naciones, algo que difícilmente pue­de ocurrir.

 

7. Habría, pues, dos modos de ley común. El incluido en la ley común que es invariable y necesaria a todo el género humano pertenece a la ley natural; pero el incluido en la ley común que es voluntaria y variable pertenece al derecho de gentes, el cual es por tanto positivo: porque sólo el derecho positivo es volunta­rio y variable.

No tenía Vitoria dificultad en asemejar el derecho de gentes al derecho natu­ral, por su universalidad y necesidad; como tampoco la tuvo para asemejarlo al derecho civil, porque es un derecho constituido, no por una u otra nación, sino por todas las naciones del mundo. En sentido estricto se llama derecho civil aquél que es propio de una nación y no es impuesto simultáneamente por toda la comunidad del género humano como ley universal.

Mas en el caso del derecho de gentes, Vitoria no hace prevalecer, por en­ci­ma de la universalidad exigitiva (aspecto formal o lógico-axiológico), la inter­vención de la libre voluntad de la humanidad (aspecto eficiente o psicológico). Con este envite supera cualquier tentación de psicologismo ético. Aunque el derecho de gentes dependa del consentimiento de la totalidad de las gentes o de su mayor parte, no tendría una exigitividad universal fáctica, sino eidética. Si sólo fuese fáctica esa exigitividad, el derecho de gentes vendría a tener el mismo estatuto lógico-normativo que el derecho mercantil referente al comercio que unas naciones tienen con otras.

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